Un appel intersyndical à la grève a été lancé pour la journée du 19 janvier 2023 afin de protester contre la réforme des retraites.

Une telle situation soulève des interrogations de la part des employeurs du secteur privé, en particulier les TPE, qui se demandent ce qu’ont le droit de faire leurs salariés, et comment réagir.

C’est sous cet angle particulier de l’appel national à la grève qu’est rédigée la présente note.

Caractéristiques du droit de grève dans la situation d’un appel lancé au niveau national

La Cour de cassation définit la grève (le droit de grève est un droit fondamental reconnu par l’alinéa 7 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946) comme la cessation collective, totale et concertée du travail en vue d’appuyer des revendications professionnelles dont l’employeur doit avoir eu connaissance.

La grève suppose une cessation complète du travail.

La grève est un droit individuel qui doit s’exercer collectivement ; en principe, elle ne peut pas être le fait d’un seul salarié.

Par exception, un salarié peut faire grève seul s’il est l’unique salarié de l’entreprise ou s’il participe à un appel à la grève lancé au niveau national.

Les revendications invoquées doivent avoir un caractère professionnel et intéresser les salariés qui participent au mouvement.

Un appel à la grève pour lutter pour la sauvegarde du système de retraite est licite car il constitue bien une revendication à caractère professionnel.

Contrairement au secteur public, les salariés du secteur privé n’ont pas à respecter un préavis de grève : elle peut être déclenchée à tout moment et sans formalités préalables.

L’employeur doit en revanche avoir connaissance des revendications formulées au moment de l’arrêt de travail, à défaut de quoi le mouvement sera illicite.

En pratique, dans le cas d’un appel national à la grève, nécessairement médiatisé, l’employeur sera considéré comme informé des revendications.

Dans le secteur privé, le salarié gréviste n’est donc pas tenu d’informer l’employeur de son intention de se mettre en grève.

Conséquences de l’exercice du droit de grève

L’exercice du droit de grève entraîne la suspension des contrats de travail des salariés grévistes.

L’employeur est donc dispensé de verser le salaire et ses accessoires. La retenue doit être strictement proportionnelle aux arrêts de travail effectifs.

L’exercice du droit de grève des salariés ne doit pas conduire à des pratiques discriminatoires de la part de l’employeur à leur égard, comme par exemple le fait d’attribuer des primes aux salariés non-grévistes.

Durant le temps de la grève, l’employeur ne peut pas user de son pouvoir disciplinaire envers les salariés grévistes, sauf faute lourde. Ainsi, il ne peut pas sanctionner ou licencier un salarié en raison de l’exercice (dans des conditions licites) de son droit de grève.

Si l’employeur ne peut pas sanctionner les salariés grévistes en raison de l’exercice (licite) de leur droit de grève, il peut en revanche sanctionner ou licencier un ou plusieurs salariés grévistes lorsque l’exercice du droit de grève est abusif.

L’employeur doit alors démontrer l’intention de nuire du ou des salariés grévistes vis-à-vis de l’employeur ou vis- à-vis de l’entreprise (volonté de désorganiser l’entreprise), autrement dit démontrer une faute lourde. En dehors de la faute lourde, l’employeur ne pourra sanctionner, ni licencier les salariés grévistes.

En cas d’occupation illicite du site (dans l’enceinte du site que cela soit à l’intérieur des bâtiments ou à l’extérieur, par exemple sur les parkings), l’employeur peut formuler une demande d’expulsion devant le Juge des référés, afin que ce dernier prononce une ordonnance d’expulsion.

Il est conseillé de faire appel à un huissier de justice afin d’identifier les salariés à l’origine de l’occupation illicite.

Comment assurer légalement la poursuite de l’activité ?

L’employeur peut recourir à des mutations internes pour assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise de sorte qu’il peut effectuer une mutation d’un salarié non gréviste sur le poste d’un salarié gréviste ayant les mêmes responsabilités. Cette mutation n’étant qu’un simple changement des conditions de travail, l’accord du salarié n’est pas requis.

Pendant le conflit, l’employeur peut faire effectuer des heures supplémentaires aux salariés non-grévistes après une information-consultation du Comité Social et Economique (CSE), à défaut, des Délégués du personnel s’ils existent.

Après le conflit, l’employeur ne peut demander la récupération des heures de grève mais peut toutefois demander un rattrapage par le biais des heures supplémentaires.

Pendant la durée de la grève, l’employeur ne peut pas recourir à des contrats précaires tels que le CDD ou le contrat de travail temporaire. Toutefois, il peut toujours embaucher des salariés en CDI.

Aussi, l’employeur peut recourir à la sous-traitance (à condition de ne pas y recourir avec une entreprise de travail temporaire) et aux bénévoles.

De plus, si l’entreprise appartient à un groupe, l’employeur a la possibilité de transférer des activités interrompues du fait de la grève aux autres filiales du groupe.

L’employeur doit fournir du travail aux non-grévistes, ces derniers peuvent prétendre au paiement du salaire et de ses accessoires. Il peut toutefois s’exonérer de cette obligation en cas de force majeure lui empêchant de fournir une activité (occupation des locaux, piquets de grève…).

L’employeur peut-il fermer temporairement l’entreprise ?

L’employeur a la possibilité de fermer temporairement l’entreprise dans un contexte de grève, une pratique appelée « mise en chômage technique », uniquement en présence de l’un des motifs légitimes suivants :

• • la fermeture contrainte suite à un blocage total ou partiel de l’entreprise/secteur d’activité,
  • si la grève crée une situation qui présente des risques graves d’atteinte à la sécurité des personnes ou des biens.

En revanche, en l’absence de l’un des motifs légitimes susvisés, la pratique dite du « lock-out », à savoir la fermeture par l’employeur de l’entreprise à titre préventif ou comme riposte au mouvement de grève, est strictement interdite en droit français.

Conduite à tenir par l’employeur lorsque des salariés non-grévistes sont empêchés de se rendre au travail ou en retard à cause de perturbations des transports ?

Le salarié absent ou en retard à cause d’une grève des transports n’est pas en faute dès lors qu’il lui est impossible de se rendre au travail. Pour éviter de ne pas être rémunéré, le salarié peut, en accord avec l’employeur, recourir au télétravail si son emploi le permet. D’autres mesures sont envisageables pour les salariés qui ne peuvent pas être en télétravail pour éviter une baisse de leur rémunération.

Peut-on sanctionner le salarié absent en cas de grève des transports ?

Non, le salarié ne peut pas être sanctionné s’il justifie de son impossibilité de se rendre au travail et s’il prévient l’employeur.

Il peut, par exemple, remettre une attestation de la compagnie de transport à son employeur.

Est-ce que le salarié absent est rémunéré en cas de grève des transports ?

Non, le salarié n’est pas rémunéré pendant son absence.

La retenue sur le salaire doit être strictement proportionnelle à la durée de l’absence.

Toutefois, des dispositions conventionnelles peuvent prévoir la rémunération de ce temps d’absence.

Peut-on imposer le télétravail au salarié en cas de grève des transports ?

Non, on ne peut pas imposer le télétravail. Si l’emploi le permet, le salarié et l’employeur peuvent s’accorder pour y recourir.

Quelles mesures peut-on envisager si le télétravail n’est pas possible ?

Si le télétravail n’est pas possible, les mesures suivantes peuvent être mises en place en accord entre l’employeur et le salarié :

• • Rattrapage des heures non effectuées à un autre moment dans la semaine,
  • Prise d’un jour de congés payés,
  • Prise d’un jour de réduction du temps de travail (RTT) si le salarié en bénéficie.

L’employeur peut aussi prendre les mesures suivantes :

• • Organisation du transport des salariés par la mise en place de navettes ou incitation au covoiturage par exemple,
  • Prise en charge du coût supplémentaire lié à l’utilisation d’autres moyens de transport (par exemple taxi) ou des frais d’hébergement proche du travail.

Le salarié peut-il quitter son travail plus tôt en cas de grève des transports ?

Non, le salarié ne peut pas quitter son poste de travail plus tôt sans autorisation. Toutefois, il peut le faire s’il obtient l’accord de son employeur (en particulier pour des raisons familiales).

Source : CNAMS – Janvier 2023